（文接上期）

  本期以《规定（一）》第十八条、十九条的内容为基础，就外商投资企业中隐名股东与显名股东在投资合同无效情形下的利益分割机制进行解析。

  九、隐名股东与显名股东的利益分割机制

  《规定（一）》设定了隐名股东与显名股东之间对投资款的返还及股权实际价值的分割机制，其适用的共同前置条件是“实际投资者与外商投资企业名义股东之间的合同被认定无效”。由于《规定（一）》对于外商投资合同效力的裁判并没有给出统一的规则，故认定外商投资合同是否有效主要的法律依据不是该司法解释而是合同法第五十二条及其他效力裁判规范。

  根据显名股东为隐名股东代持股权的实际价值是否高于原投资额，《规定（一）》分别作了规定。即如果实际投资额所代表的“股权”处于“盈利”状态，则法院应当支持隐名股东所主张的向其返还投资款并根据其实际投资情况以及名义股东参与外商投资企业经营管理的情况对股权收益在双方之间进行合理分配的请求；反之，“股权”如果处于“亏损”状态，则隐名股东只能得到“现有股权价值额”即处于“亏损”状态等额价值的投资款，而不能要求返回原投资款的等额价值。此时，隐名股东对于因股权“亏损”而导致的损失是否享有索赔权，要充分考虑显名股东对合同无效是否存在过错及过错大小等因素来认定其是否承担赔偿责任及具体赔偿数额。

  对于外商投资企业显名股东明确表示放弃股权或者拒绝继续代持股权的，《规定（一）》作了两种处置方式。一是如果系“盈利”状态的，则法院可以判令以拍卖、变卖名义股东持有的外商投资企业股权所得向实际投资者返还投资款，其余款项根据实际投资者的实际投资情况、名义股东参与外商投资企业经营管理的情况在双方之间进行合理分配；二是如果系“亏损”状态的，则只能以拍卖、变卖名义股东持有的外商投资企业股权所得向实际投资者返还投资款，也即此时的显名股东不享有股权变现款的分割权。

  笔者认为，除了上述处置方式外还应当考虑可以将隐名股东转化为显名股东，而让原名义股东退出公司的股权治理结构。这样既可以稳定公司的股权资本，也可以避免在股权变现过程中发生其他股东向原显名股东主张优先购买权的问题，但这种处置方式的最大障碍是投资合同已经被确认为“无效”。因此，在确认外商投资合同效力时应当十分审慎。当然，在隐名股东“显名化”的程序中，征得外商投资企业及其他股东的认可是必备条件，获得主管部门的追认审批也是其是否具有可履行性的关键性条件，但这些都不能成为排除隐名股东主张显名化权利的因素，不能一概地否认隐名投资合同的法律效力。

  应当注意，司法实务中不能以没有得到有关主管部门的审批而认定合同无效。因为，没有审批时的合同效力状态是“未生效”，而未生效不等于无效，且只有“有效”的合同才能够到达“生效”的状态，故无效合同永远不能生效，即便被实际履行完毕也不能将无效合同视同有效合同。因此，外商投资合同的效力并不取决于是否审批，而是取决于是否违反合同法关于合同效力认定的有关规则。

  鉴于上述合同效力规则，在司法实践中判定外商投资合同效力时应当充分考虑合同的可履行性问题，而不宜动辄以合同无效、未生效等为由而强制要求显名股东或隐名股东退出投资领域，这显然对中外投资者是不利的。（未完待续）

  （文接上期）

  本期以《规定（一）》第二十、二十一条的内容为基础，重点对外商投资企业中之股权善意取得制度进行解析。

  十、外商投资合同无效时的处分原则及股权善意取得制度

  《规定（一）》第二十条的内容实际上系直接转引自合同法第五十九条关于“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人”的规定。因此，实际投资者（隐名股东）与外商投资企业名义股东（显名股东）之间的投资合同因恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益而被认定无效的，也应适用上述合同法规则。

  必须指出，有的“恶意串通”行为既违反民商法而应被确认为无效合同；更有甚者，应受到行政处罚或涉嫌犯罪。当行政处罚和刑事处罚中的罚款、罚金等责任机制与受害当事人的财产返回权存在冲突时，必须优先确保受害当事人民事权利的实现，这是公司法中有关法律责任的重要原则。

  关于外商投资企业股权的善意取得制度，《规定（一）》第二十一条要求“外商投资企业一方股东或者外商投资企业以提供虚假材料等欺诈或者其他不正当手段向外商投资企业审批机关申请变更外商投资企业批准证书所载股东，导致外商投资企业他方股东丧失股东身份或原有股权份额，他方股东请求确认股东身份或原有股权份额的，人民法院应予支持。第三人已经善意取得该股权的除外”。

  应当说，上述善意取得制度在司法实践中能够适用的法律空间极其有限。这一制度设计显然没有充分考虑到行政许可法中的相关规定。因为行政许可法对申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请行政许可的，行政机关有权不予受理或者不予行政许可；对被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚；对构成犯罪的，应依法追究刑事责任。

  可见，利用虚假资料导致外商投资企业中的一方股东身份丧失的，其既损害了一方股东的民事权利，又是一种严重违反行政许可法的违法行为。对此，有关外商投资主管部门不仅可以撤销侵权股东以欺诈手段所获得的股东身份的行政许可，而且有权追究其行政、刑事法律责任。因此，无论是侵权股东或是第三人，都无法最终获得主管部门有效的行政许可，其所谓的股权“善意取得”几乎没有存在的法律空间。

  当然，如果实践中的确存在善意第三人的话，则其善意取得也必须符合物权法第一百零六条的规定。因为股东对企业的股权实际上是一种对企业财产所有权的体现，“股权”的法律性质有类于“物权”，故可以参照适用物权法关于善意取得的法律制度。即第三人只有符合下列情形的，才可取得该外商投资企业的股权：一是受让时是善意的；二是以合理的价格受让；三是对该外商投资企业的股权已经按照有关规定获得审批并登记。

  笔者认为，《规定（一）》对前述情形下的股权善意取得制度的设定有可能导致重大的商业道德风险。尤其是对第三方是否存在“善意”的证明往往依赖于外商投资企业及其股东，并以此来排除第三方对真实权利人的存在是否有“明知”的故意或过失。显然，此种情形下的善意取得制度加大了公司实际控制人（诸如侵权股东）与第三方恶意利用该制度来排除另一方股东合法存在的现实可能及商业道德风险。（全文完）