江必新：能动司法：依据、空间和限度  
 
● 江必新   

    编者按：能动司法当前已经成为我国社会主义司法理念的重要组成部分，也成为法学界和司法实务界研究的一个重要理论话题和现实课题。本刊此前曾发表著名法学家、江苏省高级人民法院院长公丕祥的长篇文章《应对金融危机的司法能动》，阐述他从应对金融危机司法实践中积累的有关能动司法的认识和思考，刊载过最高人民法院院长王胜俊在江苏专题调研时发表的重要观点《能动司法更加符合当代中国经济社会发展的现实需要》，今天以整版篇幅刊载著名法学家、最高人民法院副院长江必新的重要文章《能动司法:依据、空间和限度》。这篇文章对能动司法的理论依据和现实依据、作用空间和能动领域、程度和限度等进行了深入、深刻的论述，相信对推进能动司法的理论研究和司法实践将发挥积极的作用。正如本文指出的，关于能动司法的内涵、意义、规则等还需要进一步深化认识、细化规范;实践中还有大量的问题需要解决。本刊愿为广大专家学者和法律工作者继续研究探讨这一理论话题和现实课题提供平台，为进一步深化对能动司法的认识，推动能动司法的实践尽一点心力。
    
    传统的法学理论突出强调司法的被动性,认为从司法权运作方式看,主要采取不告不理、不诉不判、恪守中立、严格依照法律规定进行裁判的模式,故被动性(或消极性)被认为是司法权的基本特征,司法克制成为司法的内在规律,并因此与具有主动、积极特色的行政权形成鲜明对比。这种观念对中国法学教育和司法实践也产生了深刻影响。同时,随着社会的发展,近现代以来司法能动主义的观念在西方日渐受到重视,主张法官在司法过程中应当根据社会的需要,采取灵活的方法,秉承一定的法律价值,遵循一定的法律规则,创造性地适用法律,理性地作出判断,从而不断地推动社会政治、经济、法律、文化等的变革和发展。长期以来,司法就在司法克制和司法能动两种观念的影响和并存下前行。

    2009年以来,面对国际金融危机所导致的全球性经济危机和经济衰退,各国纷纷采取了积极的财政货币政策和贸易政策挽救危局。中国经济也面临严峻的挑战,党中央适时提出保增长、保民生、保稳定的工作方针,各行各业围绕这一中心任务积极采取对策措施。最高人民法院提出“三个至上”工作指导思想和“为大局服务,为人民司法”工作主题,全国法院立足于充分发挥审判职能,创新开拓工作思路,积极有效地保障了经济社会平稳健康发展。在这一背景下,许多法院适当延伸、扩大审判服务领域,强调加强“能动司法”,受到了各界广泛关注。

    是能动司法还是谨守司法克制,是积极司法还是消极司法,多年来争议不断。比较鲜明的几种倾向是:有的认为司法过程要恪守被动性、消极性、中立性这些基本特征,不宜过分强调能动司法;有的认为法院既然依法裁判,能动性的空间客观上就非常小,主要体现为消极性、被动性;有的认为从当前国情出发,“司法机关还是消极被动为好”;有的则主张要大力弘扬能动司法。

    笔者认为,从司法权本身的规律看,能动与被动是司法的一体两面,司法的被动性更多地只是对司法的某个阶段的程序要求,而不是对司法的整体价值判断。就整个司法运作过程,整个司法权行使而言,积极能动是主要方面,消极被动是次要方面。因此,能动性是现代司法的基本特征和

运作规律。同时,我国社会主义的性质和所处的特殊的历史阶段都决定人民法院的司法应当是能动司法,这也是时代发展对司法的新要求,更是人民对司法的新期待。
    
    一、坚持能动司法意义重大,前途光明
    
    人民法院提出能动司法的理念,不是应景一时的标语口号,更非人云亦云的随便之举。从社会需要看,具有必要性;从时代发展看,具有必然性;从司法权的性质来看,具有本体性;从对司法权的特征来看,具有规律性。它是社会主义法治理念的深化,是新形势下做好人民法院工作的必然选择。
    (一)坚持能动司法,是人民法院的社会主义性质和现阶段的国情所决定的。当前我国仍然处于社会主义的初级阶段,党领导国家的核心任务是经济建设和科学发展,必须动员一切力量服务、保障经济发展和社会和谐稳定。司法权是至关重要的执政权,人民法院是中国共产党领导下的人民民主专政的国家机关,人民法官是中国特色社会主义事业重要的建设者和捍卫者。人民法院履行这样的职责,就必须自觉把工作融入党和国家工作大局之中,积极主动地为党和国家工作大局服务。人民法官要想忠实地履行好中国特色社会主义事业的建设者和捍卫者的神圣使命,就决不能把自己当作消极、被动的旁观者,而应当走出单纯办案、就案办案的狭隘误区,积极、主动地开展各项审判工作,将各项工作落实到促进科学发展上来,通过积极、主动、便捷的审判执行工作实现好、维护好、发展好人民群众的切身利益,尽最大的努力将社会矛盾消灭在萌芽状态。最高人民法院院长王胜俊深刻指出,从我国司法制度的本质属性和现实国情来看,能动司法更加符合当代中国经济社会发展的现实需求。在当前中国社会的大背景下,司法需要发挥更强的能动性,更积极地介入社会现实,社会各界已形成共识。
    (二)坚持能动司法,是时代对司法的新要求,人民对司法的新期待。时代的发展变化,要求司法也随之发展进步。在新的时代,司法的属性、功能和特征已经发生了很大的变化,各国司法机关更加关注社会公众对司法提出的新要求,更加积极应对时代变化提出的新课题。考察西方资本主义国家法治发展的历史,两大法系都有一个从严格克制到相对能动的发展过程。在自由资本主义时期,比较强调司法的消极性和被动性,这与当时特定的历史背景分不开。因为资产阶级在夺取政权之初,首先掌握的是议会立法权,而法院法官多从旧体制中转化而来,保守主义色彩浓重,资产阶级希望减少司法权对立法权、行政权的过多干预,因而强调司法的消极性和被动性。如在法国大革命时期,宪法中明确规定了司法权若干预行政权,须追究法院的责任,乃至法官的刑事责任。即使在强调司法能动主义较多的美国,最初对法院能动性的限制也很严格,美国宪法文本中很难看出司法有多大程度的能动。近现代以来尤其是进入现代社会后,立法机关除了制定法律外越来越多地拥有各种监督权,行政机关除执行法律、行使管理权外获得了大量类似于司法性质的裁判权,而司法机关除裁判权外也获得了其他一些参与公共治理方面的权力,如直接参与和影响公共政策的形成。可以说,社会发展至今,司法传统的历史使命、历史责任已经发展变化,人民群众对司法的要求也已经发生变化,已经不能用传统的、过时的一些司法理念看待或评价现实社会。社会需求决定司法供给。当前我国正处于社会转型时期,各种利益诉求相互交织,各类矛盾纠纷大量涌现,各样新问题层出不穷,人民群众对司法工作提出了许多新要求新期待,要满足人民群众日益增长的需求,人民法院和法官必须发挥主观能动作用,更加积极能动的开展审判工作,切实维护人民群众的合法权益。
    (三)坚持能动司法,是司法权的本质属性以及司法的运作规律所决定的。从实际的运作来看,司法活动是一个事实查明、法律判断和价值判断的过程,这个过程除了严格的法律技术性操作之外,无不需要法官的能动活动。而通常意义上讲司法的消极性,是指司法程序的启动采取不告不理,司法不能创制法律,不能代替立法机关行使立法权,不能行使应当由行政机关行使的行政权。事实上,这些所谓的司法消极的方面,在司法权行使过程中所占的份额并不是很大,所处的地位亦并非举足轻重。司法的过程并不是简单的对照法条,得出结论的“投币机”般的操作规程,而是在调处纠纷中融入了法官智慧的复杂的创造过程。笔者认为,把法律规范适用于个案,没有法官的能动性很难作出公正裁判,很难作出社会广泛接受的裁判。从司法运作的规律看,一些方面表现出的消极被动仅仅是在某个环节发挥作用,整体上说,消极被动不是司法权行使的主要方面,而是次要方面。仅仅用消极性、被动性定义司法权,定义司法运作规律显然不准确。司法能动与司法克制是司法权的一体两面,二者共同构成了司法权的属性;司法能动是矛盾的主要方面、司法克制是次要方面。因此,提出能动司法,不仅是应对当前金融危机、促进保增长、保民生、保稳定目标实现的因应之策,更是对司法规律和特征的再认识,是牢固树立社会主义法治理念,深入学习实践科学发展观的进一步深化。从不同国家司法的发展趋势看,不仅中国强调能动司法,世界各国都很重视能动司法,当今大陆法系与英美法系相互借鉴、融合的一个重要表现,就是由过去围绕司法被动性的激烈辩论,转而都越来越重视和强调司法能动性的价值取向。
    
    二、坚持能动司法,大有作为,使命光荣
    
    从横向来看,世界上多数国家的司法中都存在能动司法的观念和实践,但是不同法系或法域的国家司法能动的着力点和程度不一样。由于历史发展、文化传统和政治体制的不同,不同国家司法能动的作用方向和领域各有侧重。大体上有三种情况:一是以美国为代表的英美法系国家,能动司法更多强调司法机关在国家公共政策的形成以及参与社会治理和国家政治体系中的功能和作用。如美国的司法能动主义比较强调法官造法,通过判例确定规则和完善法律规范,甚至通过行使违宪审查,确保良法之治。二是以法国、德国为代表的大陆法系,能动司法强调司法机关在司法程序中的能动性,强化法官在司法过程发挥主导作用,主动引导司法程序,程序不能完全由当事人支配和主导。三是中国法院主张的能动司法,强调人民法院要积极主动地为大局服务、为人民司法。这三种情况,都是能动司法发挥作用的可能空间和领域。就我国而言,笔者认为,人民法院能动司法具有广阔的作用空间。 
 

 
    第二,要积极采取措施,确保当事人在法律面前人人平等,确保当事人各方在诉讼过程中形成对等关系。实践中,当事人的素质高低不一,诉讼能力各不相同,有的请律师,有的没有请律师,导致当事人诉讼地位事实上的不均衡。为了实现公平正义,在审判过程中,法官要充分行使释明权,指导当事人正确行使诉讼权利,特别是要帮助弱势一方在法律上处于对等的地位,平衡当事人的诉讼能力,促进司法公正。

    第三,要在诉讼程序中发挥主导作用,保证司法的公正高效。为了提高效率,为了尽快实现正义,法官必须主导诉讼程序,不能完全听任当事人左右。在这个问题上,大陆法系采取职权主义,而强调当事人主义的英美法系也在不断变化,英国已大量修改程序法,强调法官的主动能动作用和诉讼中的主导地位。在我国法院前些年的司法改革中,一个重要方面就是要淡化超职权主义色彩,在一定范围内引入当事人主义。但不可否认,在改革中一些法院过分强调当事人主义,弱化法官的主动作用,导致一些裁判公信力不足,产生了不好的社会效果。因此,从国情出发,法官在诉讼程序中要适度发挥主导作用。
    第四,要加强法官在调查取证和认证事实方面的作用。近些年来,随着审判方式改革,法院依职权调查取证的权能有所弱化。但是,从审判实践看,我国普遍存在取证难和当事人法律意识淡薄、举证能力欠缺的现实,不利于保护当事人的实体权益。为此,必须注重发挥法官在调查取证和事实认定方面的主动作用,最大限度地实现公平正义。在我国司法文化中有一个优秀传统,也就是注重调查研究。无论是古代著名“法官”比如狄仁杰、包拯、宋慈等,还是革命根据地时期的“马锡五审判方式”,都十分注重实地勘查、广泛收集证据,密切联系群众。我们现在看到的很多古代公案和经典案件,其公正合理的裁判都是源自法官认真细致的调查分析。
    第五,要创新审判执行方式。程序是为实体服务的,为了最大限度地实现实体公正和实质正义,必须不断创新审判执行方式。如在根据地时期,马锡五同志创造的“马锡五审判方式”,提倡巡回审判,深入田间地头,既有利于纠纷的有效解决,也为广大群众开展了生动有效的法制教育。当前,许多法院采取多种方法强化调解工作、推行多元化纠纷解决机制等等,妥善化解各种矛盾纠纷,促进了社会的和谐稳定。在执行工作领域,创新的空间更大。为了解决执行难问题,一些法院灵活采取制定还款计划、以物抵债、债权转股权等方式及时处置变现被执行人的财产;一些法院构建执行联动机制,动员社会各方面力量,形成严密有效的执行网络;一些法院建立执行指挥中心;一些法院与银行等部门合作建立被执行人财产查询平台;等等,都是人民法院充分发挥司法能动性的重要体现。
    第六,要扩大裁判的可接受性,使纠纷得到实质性解决。可接受性是指人民法院除了依法办事以外,其司法行为及裁判尚需尽可能为当事人和公众所接受。司法的可接受性不仅包括司法结果的可接受性,而且包括司法过程的可接受性。要实现司法的可接受性,必须充分发挥法院和法官的主观能动作用,消极被动难于实现可接受性的价值。法官应当一方面尽可能使当事人

和社会的诉求和观念与法律的精神实质和正义的要求相一致,另一方面要尽可能使司法的行为、程序、方式、裁判尽可能符合当事人和社会的理性要求。这就要求法官要灵活运用法律赋予的自由裁量权,使裁判和处理既不违反法律规定,又可以使裁决结果为社会和当事人普遍接受,这方面有很大的空间。
    (三)要充分发挥司法在国家治理和社会治理方面的政治作用
    司法作为政权的组成部分,具有明确的政治功能;同时作为社会管理机构,也具有社会治理方面的功能。在现代社会,能动司法和积极影响社会政策乃是当今世界司法的热点问题。发挥司法在国家治理、社会治理方面的作用,实际上就是发挥司法的政治作用。在我国,政治性是人民法院的本质属性,人民法院担负着重要的政治功能和职责,是国家治理和社会治理中不可缺少的环节。如何更好地发挥人民法院的政治作用,是能动司法的一个重要方面。从人民法院与立法、行政和社会三者关系的维度来看,法院在发挥政治作用方面具有广阔的能动空间。过去受一些观念的影响,不太强调法院的政治作用,实际上,法院就是一个政治机关,发挥政治作用是理所当然的。
   

    (三)要坚持遵循司法规律。司法有其自身的特点和运作规律。司法活动的规律与立法工作、行政工作的规律具有明显的差别。能动司法不是随意司法、盲目司法,必须遵循司法工作客观规律,坚持司法的基本特征。司法具有很强的程序性,必须严格按照法定程序办事,不能轻易废弃

和省略必经的法定程序;司法要求尊重当事人的诉讼权利,裁判不能超越当事人诉讼的范围,不能强迫当事人放弃或变更实体权利请求;司法强调居中裁判,平等保护当事人合法权益,不能站在一方立场先入为主;司法追求维护公平正义,不能牺牲社会公正来满足个别人的不法利益。

    (四)要坚持法定的权限职责范围。宪法和法律明确规定了人民法院的权力分工和职责范围。能动司法必须在人民法院的职责范围内,不能逾越权限或超越权限,不能侵入其他机关的职责范围,不能代替立法机关和行政机关行使权力。如果超越自己的本职和权限,不仅难以实现司法的目的,还会受到社会公众和其他机关的指责。
    (五)要坚持科学务实的态度。王胜俊院长指出,有效服务,是能动司法的核心。要增强能动司法的有效性,必须对经济社会发展有科学的判断,必须准确把握社会的需要。为此,人民法院能动司法,首先要进行深入的调查研究,把情况搞清、把问题弄准,才能确保各项措施的科学可行,取得实效,避免帮倒忙。要善于把握分寸,法院能够做的,做了能够取得实际效果的,要努力去做;法院不能做的,做了会产生不好效果的,就不要做。要坚持进退有度,根据形势的变化和需要随时调整司法政策,需要长期开展工作的,要建立长效机制;属于临时性工作的,任务完成后要及时回到本来职责上。
    以上是对能动司法的理论依据和现实依据、作用空间和能动领域、程度和限度的一些梳理。笔者认为,关于能动司法的内涵、意义、规则等,还需要进一步深化认识、细化规范。实践中还有大量的问题需要解决。应当看到,能动司法当前已经成为我国社会主义司法理念的重要组成部分,人民法院已经充分认识到自己的历史使命。展望未来,在新的时代,在能动司法理念的指引下,人民法院将为社会主义建设作出更大贡献,人民司法事业也将获得更加广阔的发展空间。
    
    （作者系最高人民法院副院长、著名法学家） 
  
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