【案情回放】

  原告A制药公司获得国家药监局批准生产“舒泌痛胶囊”。原告B公司系A公司的关联企业，2008年B 公司注册了“舒泌通”文字及图组合商标，随后许可A公司使用在“舒泌痛胶囊”药品上。被告C公司也是制药企业，2009年获得国家药监局批准生产“舒泌痛片”，“舒泌痛片”与“舒泌痛胶囊”的剂型不同但处方及治疗病症相同，系同类药品。

  两原告认为被告生产的药品名称“舒泌痛片”中使用了其注册商标的文字部分，构成对其注册商标专用权的侵犯；同时，原告A公司认为其生产的“舒泌痛胶囊”是知名药品，“舒泌痛胶囊”属于知名商品特有名称，“舒泌通片”与该名称近似，被告使用此药品名称构成不正当竞争。被告抗辩认为，国家药品管理部门颁布的药品标准中载明“舒泌痛胶囊”是药品通用名称，因此“舒泌痛”文字不能作为商标使用，也不满足知名商品特有名称的条件，被告将“舒泌痛片”作为药品名称使用不构成侵权。

  一审法院经审理认定“舒泌痛”属于药品通用名称，原告注册商标中含有通用名称，无权阻止被告在同类药品上正常使用该通用名称；“舒泌痛胶囊”系通用名称与描述药品性状的标准词汇组合而成，不满足知名商品特有名称的法律条件。据此，判决驳回了两原告的诉讼请求。两原告不服一审判决，提出上诉。二审法院于2011年5月4日终审维持一审判决。

  【各方观点】

  本案争议的焦点是：“舒泌通”三字是否属于药品通用名称。如是，“舒泌通”属于公共资源，公众可以正当方式自由使用；如否，则“舒泌通”可由私人专用。对此争议存在以下几种不同的观点：

  原告：“舒泌通”三字并非直接描述药品性质、质量等信息的词汇，系商标注册人和药品最早申报人独创的词汇，本身具备显著性，满足商标注册的要求，并已经注册成功。原告一直在积极使用该商标，其商标专用权理应获得充分保护。药品管理部门在药品标准中将“舒泌通胶囊”记载为药品通用名称是单方面的表示，不能作为认定“舒泌通”属于商标法和反不正当竞争法上商品通用名称的充分依据。被告在同类药品上使用“舒泌通片”作为名称有侵权嫌疑。

  被告：药品管理法第五十条规定，列入国家药品标准的药品名称为药品通用名称，已经作为药品通用名称的不得作为药品商标使用。根据此法律规定，只要是国家药品标准中记载的药品名称均属于通用名称，是公共资源。“舒泌通胶囊”无疑是药品通用名称，原告将其中“舒泌通”三字作为商标注册属于不当注册，应被撤销，原告当然也无权主张商标专用权或者知名商品特有名称权。

  公众：药品名称通用化是为了维护公共利益和药品管理秩序而形成的制度，所有的药品名称均应当视为通用名称，不能由私人专用。

  学界：商标法和反不正当竞争法上的商品通用名称是指某类商品的统一称呼，起到区别不同种类商品的作用，而商标与知名商品特有名称显示的是商品的来源信息，起到区别同类商品不同来源的作用，两者在功能上有显著的差别。“舒泌通胶囊”和“舒泌通片”的处方和治疗病症相同，消费者会认为“舒泌通”是此类药品的统称。从功能上评判，“舒泌通”应当属于商品通用名称。

  【法官回应】

  不负载商誉的药品名称为商品通用名称

  1.商品通用名称的法律属性

  商品通用名称这一法律术语见诸于商标法、商标法实施条例和审理不正当竞争案件司法解释中。商标法第十一条第一款第（一）项规定：本商品的通用名称不得作为商标注册；商标法实施条例第四十九条规定：注册商标中含有本商品通用名称的无权禁止他人正当使用；审理不正当竞争案件司法解释第二条第一款第（一）项规定：商品的通用名称不能认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的知名商品特有名称。

  商品通用名称属于公共资源，不能由私人专用，公众有权正当方式自由使用。因此，在涉及文字标识（包括商标和商品名称）的侵权纠纷中，被告以正当使用商品通用名称进行抗辩比较常见。法官需要对涉案文字标识是否属于商品通用名称进行裁判，但是，如此重要的法律术语却缺乏明确的法律解释，常常造成适用法律的困难。

  从字面上解读，商品通用名称应当是指某类商品的统称，只有区分不同类别商品的功能，无法显示同类商品不同来源的信息。功能评判是通行的方法，采取相关公众尤其是消费者接触商品名称后的联想结果为标准，但会产生错误：当某种商品仅由特定主体（一个或特定范围内的多个）向市场提供时，消费者接触到此商品名称很可能联想到的是此种商品，但是客观上该商品来源却是特定的；如果该商品不限于特定主体提供，且习惯上或法规要求使用相同名称，消费者联想到的反而可能是特定来源。

  如果改变思路，可以从商品名称是否负载商誉来审视。商誉是商业标识的价值源泉，特定经营者付出努力造就优质商品，市场对该商品及其生产者产生了良好评价，就谓之商誉。商誉是独有的竞争资源，法律必须保障商誉这种民事权益由营造者充分享有。由于商誉可以通过商业标识向公众表彰，所以法律赋予商业标识专用权，以排斥他人不法使用来实现保护。然而，如果商品上的某些标识只能反映此类商品的自然属性，如重量、材料、原料、规格、性状、功能等，就不能表彰商誉，不能获得专用权。商品通用名称表达的正是某类商品的自然属性，如大米、汽车，不具备商业标识的法律特征。

  可以这样解释商品通用名称：一种不负载商誉的表达某类商品自然属性的商品标识。只有经营者证明商品名称负载了由其营造的商誉时，才能够主张对该商品名称的专用权益。

  2.药品名称属于专用还是通用名称

  药品是一种特殊的商品，对公众的健康、生命权影响巨大。药品管理制度首要目标是提供安全、有效、充足、便宜、易识别的药品给社会公众，因此，药品标准化成为制度的核心，具体包括药品技术标准化与名称通用化。药品名称通用化要求同一处方、治疗相同病症的药品只能使用同一名称，方便不具备深奥药品知识的普通公众和医疗工作者能够通过名称辨识所需药品。如果相同药品因生产者不同而使用不同名称，那么识别药品将非常困难，会危及公共利益。因而药品管理法规定，记载于药品标准中的药品名称为通用名称，不得注册为商标，当然也不能由某一主体独占使用。但是，采用能否表彰商誉这一方法来分析，并非所有药品名称都可以不加考虑的被认定为商品通用名称。

  首先，未载入药品标准的名称不能当然认定为通用名称。比如“新康泰克”就是药品生产者自己取的名称，该药品标准中载明的药品名称为“复方盐酸伪麻黄碱缓释胶囊”。两个名称并用于药品上，后者起到识别药品类别的作用，是通用名称，但前者则能表彰特定药品和生产者的商誉，可以作为商标注册也有条件取得知名商品特有名称权。

  其次，载入药品标准的名称也不必然都属于通用名称。在现行药品管理制度下，药品标准是开放性的，任何具备药品生产资质的主体均可以申请使用已经颁布的药品标准仿制相同药品或者生产改剂型药品，但是只能使用原药品标准中确定的药品名称。所以受制度强制，载入药品标准的药品名称可以被“自由使用”，从而导致通用化。此类药品的疗效、安全性等特征并非某一主体独立营造的，而是多主体在开放竞争的条件下共同营造的。所以，此类药品名称不能负载特定药品和生产者的商誉，而是成为指代此类药品自然属性（配方、疗效和安全性）的标识，成为通用名称。

  但是事实上，并非所有药品标准都可以被自由使用，其他制度会产生阻却效力：其一，专利权对药品标准技术部分的合法垄断，事实上排斥了他人生产同类药品的机会，导致除专利持有人之外，不可能有其他人生产的相同名称药品投放市场。此药品在专利（基本是二十年的发明专利）有效期内在疗效和安全性方面获得的良好评价是特定主体（专利权人或被许可人）独立营造的，形成可私权化的商誉；其二，属于国家保密配方的药品是不可能批准不特定主体生产的，该药品的良好评价也是由特定生产者营造的，同样可以形成商誉。这两种特殊情况下，药品名称负载了商誉，可以作为商标注册或者取得知名商品特有名称权，以防他人“搭便车”。例如“云南白药”，既满足知名商品特有名称的条件，同时还进行了商标注册。

  3.涉案“舒泌通”是否属于商品通用名称

  “舒泌通胶囊”名称中具有显著性的部分为“舒泌通”三字，“胶囊”或“片”等属于对药品剂型性状的描述词汇，不具备显著性。被告使用“舒泌通胶囊”药品标准研制改剂型的片剂药，必须使用“舒泌通”三字加上描述剂型的标准词汇作为药品名称，故形成“舒泌通片”这一药品名称。

  在药品管理制度下，“舒泌通”三字初步满足通用名称的法律要件，表述了相同处方、治疗相同病症药品的共同自然属性。原告诉讼主张若要成立，须举证证明存在阻却“舒泌通”通用化的法律事实——药品处方有专利权保护，或者药品处方被政策保护仅限于特定主体使用。审理中查明“舒泌通胶囊”的处方并无专利保护，也没有获得政策保护。目前，已经有多家制药企业获得批准使用相同处方生产仿制药和改剂型药，“舒泌通”三字从法律上和事实上看已经成为一类药品的通用名称，不能表彰特定主体营造的商誉，所以被告使用“舒泌通片”作为其生产的药品名称不构成侵权。

  （作者单位：云南省昆明市中级人民法院）