九、关于交易金额和获利金额的认定

  交易金额和获利金额的认定涉及两个方面的问题：一是交易金额和获利金额是按照实际所得还是按照账面所得计算；二是交易金额和获利金额是否累计计算。

  关于第一个问题，根源于交易金额和获利金额计算的不明确性。当前，有的案件按照实际所得计算，有的案件按照账面所得计算，而有的案件按照买入、卖出相减所得计算，导致认定的交易金额和获利金额具有很大的不确定性。对此，有观点主张，从惩戒违法行为的目的出发，交易金额和获利金额应当按照实际所得计算不能按照账面所得进行计算。反对观点认为，交易金额和获利金额的计算，应该确定一个原则，否则在具体个案处理中会出现不合理现象。如在有的案件中，股票仅卖出一部分，按照行政法规的规定，需要对未抛售的股票进行处理，由于涉及罚款问题，行为人为逃避罚款，最好的办法就是卖亏。

  关于第二个问题，实践中也有不同主张。一种观点认为，将买入金额和卖出金额相加作为交易金额，这种计算方法有重复计算之虞。应根据不同情形，以买入金额或者卖出金额作为交易金额。在利空消息案件中，以卖出金额作为交易金额；在利好消息案件中，以买入金额作为交易金额。至于非法获利的计算，应当以浮动金额为标准，利用卖出金额、买入金额的差额作为获利数额不合适，因为有可能存在亏损情况。另一种观点主张按初始资金认定交易金额，反对将交易金额进行累计计算。如果进行累计计算，一旦涉案人员对证据进行了销毁，就难以准确计算交易总量。以初始资金计算交易金额，既有利于被告人，也有利于证据收集，同时便于计算获利金额。还有一种观点认为，证券、期货犯罪与其他挪用公款的职务犯罪不同，证券、期货犯罪主要体现在交易量的变化对市场秩序以及由此导致的对股民权益的危害，应当对交易金额和获利金额进行累计计算。

  十、关于内幕交易、泄露内幕信息案件的定罪量刑标准

  对于内幕交易、泄露内幕信息案件，根据相关规定，应当以数额作为定罪量刑标准，但实践中对此有不同意见。

  一种观点认为，对社会危害性大小的评断不能仅仅惟数额论。如在美国，对内幕交易、泄露内幕信息犯罪的处理，不完全是以交易金额、获利金额作为定罪量刑标准的。在我国，内幕交易、泄露内幕信息案件的定罪，最主要体现在司法移送标准。是否只要成交金额、获利金额达到50万元、15万元，就必须向司法机关移送，值得进一步研究。对于交易金额巨大，但结果出现巨亏情形，应当保留不予追究刑事责任的空间。在有的案件中，仅从交易金额评价，定罪没有问题，但综合各种情节，情节似乎不够严重。该情形下是否认定构成犯罪，法官应当综合判断，不能一概认为一经达到追诉标准就构成犯罪。

  另一种观点认为，将交易金额、获利金额作为入罪标准是最高人民检察院和公安部联合起草的立案追诉标准所明确的，在近年来的司法实践中，对内幕交易、泄露内幕信息犯罪基本也是参照这一标准进行定罪的。在个别案件中，如果买入数额特别巨大，即便结果出现巨亏，也应追究相关刑事责任。不过，值得注意的是，目前实践中贯彻执行的这一立案追诉标准普遍反映过低，相关部门应当引起重视，尽可能出台更为科学合理的内幕交易、泄露内幕信息案件的定罪量刑标准。

  十一、关于证券、期货犯罪案件的管辖

  证券、期货市场是全国性的，证券、期货犯罪不可避免具有犯罪地不明、犯罪地多处、犯罪地交叉等特征，给案件地域管辖的确定带来了困难。其次，证券、期货犯罪案件的主体往往交叉存在国家工作人员，而且还会同时存在贪污、受贿、渎职等犯罪行为，导致职能管辖上的不明和争议。

  一种观点建议确立管辖在先原则，由最先发现证券、期货犯罪行为所在地的法院管辖。

  另一种观点主张，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》，涉嫌主罪属于公安机关管辖的，由公安机关为主侦查，人民检察院予以配合；涉嫌主罪属于人民检察院管辖的，由人民检察院为主侦查，公安机关予以配合。

  还有一种观点主张，关于证券、期货犯罪案件的管辖，可借鉴网络赌博案件，本着有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，遇到管辖权不明的，可协商解决。经协商无法达成一致的，可由公安部商最高人民法院、最高人民检察院指定管辖。单位犯罪的，由犯罪地管辖。如果被告单位住所地管辖更为适宜，也可由住所地管辖。

  十二、关于证券、期货违法犯罪的实体认定

  证监会对违法犯罪事实的实体认定，有的是整体认定，有的是个别认定。证监部门是否必须出具认定意见、这种出具行为在性质上是否属于具体行政行为、认定意见具体属于哪类证据，等等，这些问题司法实践中存在不同意见。

  一种观点认为，一般情况下，证监部门就违法犯罪事实出具认定意见是必要的，但性质可以进一步分析探讨。司法部门对证监部门出具的认定意见一概不理会或一律采用的观点都值得商榷，证监部门关于行为性质出具的意见应当作为一种参考性证据。

  另一种观点认为，认定某一行为是否构成犯罪，应由司法机关对案件证据和事实进行全面审查后，依据刑法和相关法律、法规的规定予以认定，不以行政机关的认定为前置程序和先决条件。司法部门商请证监部门对专业性问题进行认定的，证监部门应当依职权出具认定意见，认定意见应当规范明确，经依法审查后，可作为认定案件事实的根据。对于证监部门出具的意见，司法部门应当从以下方面进行审查：1.出具意见的主体、权限、程序和形式是否合法；2.作为行政认定依据的案件事实是否真实；3.出具意见的人员与本案是否有利害关系；4.出具的意见内容是否与相关法律、法规相冲突；5.出具的意见结论是否确定。如果上述诸项均符合审查要求，一般应采信出具的意见。鉴于证监部门出具行政认定在刑事诉讼中较为常见，从保证行政认定的严肃性、权威性和有利于司法机关审查处罚，建议对行政认定的出具范围、程序以及行文等予以规范。该观点，是当前的主流观点。

  十三、关于证券、期货违法犯罪案件中证券、期货的后续处理

  在证券、期货犯罪案件的审理过程中，对涉案的证券、期货如何处理，往往存在争议。如在非法经营案件中，行为人代理投资的证券、期货应当归被告人或被告人所在单位所有，还是归客户所有？如果归被告人所在单位所有，被告人所在单位注销的，该如何处理？如果归客户所有，应当是将涉案证券、期货直接发还客户，还是变卖、拍卖后再发还客户？

  对上述问题，暂未有相关指导性文件予以明确。当前一种颇受实务界认同的做法主张，将证券、期货退还客户，因为涉案证券、期货是由客户授权给行为人代理投资的，其所有权并没有转移给行为人，仍然属于客户所有。至于是直接发还客户还是变卖、拍卖后归还客户，应当充分尊重客户的意见，如果客户想要继续从事该证券、期货的投资经营，则直接退还；如果客户没有要求，可以在变卖后，将变卖所得款退还客户。在具体操作上可以参考民事诉讼法的公示催告程序，由法院以公告的方式，告知并催促客户在一定期限内就涉案证券、期货是否同意变卖进行申报。到期对那些没有申报的客户，直接退还。这样既保障了客户的自主处分权，又节约了司法资源。如涉及资产的，从有利于客户角度，可拍卖后再返还客户。

  十四、关于司法部门退案后的处理

  司法部门认为不构成犯罪的案件应当如何处理，司法实践中做法不一。具体体现在以下两类案件中：一是公安机关提出证据不足，认为不构成犯罪，将案件退回证监部门，但同时建议考虑给予行政处罚；二是司法部门认为不是内幕信息，但证监部门认为是内幕信息。

  一种观点认为，应当依照相应的事实依据，判断相应的构成要件，分清是证明问题还是事实问题。刑事领域需要严格的证据认定，不能进行证据推定，然而在行政领域，没有这类硬性规定，在刑事领域不构成犯罪，有可能在行政领域构成行政违法，因此，对退回的案件可以做行政处罚处理。对事实问题，法院固然应依法独立审判，但与行政机关的认定意见应尽量协调一致。

  另一种观点认为，对司法机关退回的案件，不应进行行政处罚，应坚持一事不再理原则。目前刑事处罚的责任体系不能完全覆盖行政处罚，行政处罚中有些资格罚、警告、禁止市场准入等，但是因为办案周期的原因，证监会将案件移送到司法机关后，刑事审判会有较长的办案周期，建议可先进行行政处罚。如最终进行刑事处罚，被告人缴纳的罚款可折抵罚金。

  还有一种观点认为，对于上述两类案件应当区分证据认定和实体认定。证据认定证实的是有无泄露内幕信息或有无利用内幕信息进行交易，求证的核心是“泄露”或“交易”这两个行为，而实体认定证实的是有关信息本身是否属于内幕信息，求证的核心是信息是否符合内幕信息的特征。前者因为刑事领域和行政领域坚持的证明标准不同，行政执法和刑事司法存在分歧是合理的；后者与证明标准无关，不应因刑事领域、行政领域而有不同的判解，应保持法律适用的统一，司法部门与行政部门不应存在分歧。如果法院认定不是内幕信息，证监部门认定是内幕信息，可通过检察部门提出抗诉等途径，切不可在案件退回后，直接进行行政处罚。否则，行为人一旦提出行政诉讼，则行政部门和司法部门均会陷入被动。

  （作者单位：最高人民法院）