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黄献华律师
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律师百年:在社会法治进程中崛起  发帖心情 Post By:2012-9-8 21:28:06

律师百年:在社会法治进程中崛起

本文来源于 财新《中国改革》 2012年第9期 出版日期 2012年09月01日

 

 

律师要用对话合作的态度,促进国家的民主与法治建设。律师要冷静、客观、全面地看待中国社会进步、转型中的各种问题。而官方则要认识到,律师既不是天使,也不是魔鬼

 

财新《中国改革》 特约作者 陈有西

<!--文章内容 begin-->

  中国律师业日益受到社会各界的关注。从李庄案开始,再到现在的北海案、贵阳小河案,新闻界、法学界、经济界、企业界,还有社会公众,从来没有这样关心和支持律师,关注律师行业。这个目前已达23万人规模的群体,正对社会和谐发展和建设社会主义法治国家产生越来越大的影响。许多律师以自己的勇气和良知,在一系列热点问题和法治事件中发挥着作用,贡献着自己的聪明才智。

  应该承认,官方和民间对这个行业褒贬议论不断,律师业内部也对自身的功能定位和社会作用莫衷一是。

  2012年7月31日,一份重要的官方报纸发表了一位国际关系研究学者的文章,将“维权律师”列为社会稳定的一股挑战力量。其完整的原话是:“这一阶段,美国将更多利用非军事手段滞缓或干扰中国崛起进程,获取战略实利,实现国力重振,确保霸权地位。其主要手法包括:以‘网络自由’为旗号,改变‘自上而下’推进民主自由的传统模式,以维权律师、地下宗教、异见人士、网络领袖、弱势群体为核心,以期通过‘自下而上’的方式渗透中国基层,为中国的‘改变’创造条件。”这个表述,至少代表了当代社会一部分人存在着很浓厚的对律师业的错误认识,既体现了他们对律师抱团的警惕认知,又体现了对律师社会功能认识的不足。

  这种论调迅即激起律师界的有力驳斥。笔者认为,得律师者得天下。对律师业的基本认识,将直接影响法治中国的进程。律师在未来中国社会的各个领域的作用将不可低估。为政者应当善待律师。为正确认识律师的社会功能,有必要回望中国律师百年路。

现代律师是洋务考察而来

  现代意义的律师制度起源于英国。1836年,英国威廉四世颁布法令,规定任何案件的预审和审判,都有权获得辩护。老百姓若没有能力自己行使辩护权,需要委托懂法律的人士来辩护。这就确立了律师制度。

  在中国封建社会的司法结构中,师爷是为公权力服务的,是由地方官私人聘请的。为百姓处理法律事务的讼师,多为负面的形象。据《左传纪事本末》《吕氏春秋》关于邓析的记载:“与民之有狱者约,大狱一衣,小狱襦袴。民之献衣襦袴学讼者,不可胜数。以是为非,以非为是,是非无度,而可与不可日变。所欲胜因胜,所欲罪因罪。”今天说是对的,明天说是不对的,每天都在变。出入人罪,完全是讼师操纵的,没有是非。结果,“郑国大乱,民口喧哗”。所以,驷颛就把邓析这个“律师”杀掉了。律师在职权主义、纠向式审判的旧中国司法制度中,没有存在的空间。

  中国现代意义上的律师制度,始于清朝末年。1901年(光绪廿七年),洋务派领袖张之洞给皇帝上奏折《江楚会奏变法三摺》,提出了司法改革九条意见,其中就有证据制度——公开、公正——司法要有陪审团,经过公开的审查才能定罪。后来,留洋归国的浙江法学家沈家本,起草《大清刑事民事诉讼法》,第一次在中国的法律里面,规定了律师的地位和作用:律师可以写状呈堂,可以上堂辩论,可以盘讯原告和证人,可以代被告辩护,可以引申案例来辩论。嫌犯可以请两名辩护人;规定了会见权、通信权、阅卷权、验视证据权。传统礼教者对此提出了严重质疑:王权怎么能够被挑战呢?罪犯怎么能够同皇权对抗呢?由于清王朝灭亡,沈家本的思想设计没有能够被纳入国家意志。

  到民国元年,司法部颁布了《律师暂行条例》,1921年的修正版本开始有了选拔律师委员会的章程。同年,北洋政府《刑事诉讼条例》,第一次规定了律师的辩护权。1928年,刑事诉讼法确立了律师的辩护权,规定了律师有权为被告辩护,有讯问被告权,会见被告权,法院可以指定律师辩护。1945年,司法部公示了辩护人公诉规则,这就是政府公诉律师。在台湾、香港,检察官都是公职律师。香港的律政司里就有政府律师,行使公诉职能。

 

起起伏伏的新中国律师制度

  新中国的律师制度,是从根据地时期产生的。根据地时期的《裁判条例》规定,“被告可派代表出庭辩护”;《川陕法庭条例草案》规定,“劳动者有委托辩护权”;《晋察冀法庭工作指示》规定,“允许被告自己和委托别人辩护”。

  1949年废除了《六法全书》,民国时期的宪法、行政法、民法、刑法全部废止。这样,考察洋务后引进的那些法律理念和法规,全部都推倒了。

  1950年12月,政务院发布《关于取缔黑律师及讼棍事件的通报》,取缔旧律师制度,解散律师组织,停止律师活动。代之以培养“人民辩护人”,主导思想是配合公权力行使专政职能。这种观念,一直到现在仍然有着根深蒂固的影响。

  一直到“反右”前,新中国律师制度在董必武等前清遗留的知识人的呼吁主张下,开始恢复。但随着全国“反右”斗争的开始,全国2000多名律师一大半被打成了“右派”。“文革”期间,不但没有律师,公检法都被砸烂了。只有军管组、革命委员会、群众专政。律师制度至此基本取消。

  1980年后,以邓小平为代表的中共领导人汲取历史教训,提出“还是要靠法制,搞法制靠得住些”。在彭真委员长直接领导下,中国开始进行依法治国的探索,大举立法,恢复法制,恢复法院、检察院,又从法院工作人员中出来一批干部,成立司法局。司法局里设立法律顾问处,后来演变成国家办的律师事务所。随着改革一步步深入,它们转制成为了走向社会的、自营的合作制、合伙制、个体户的律师事务所。

  经过30多年的大举立法和法学教育,中国的律师从上世纪80年代的2000多名,壮大到如今的23万余人。中国的律师队伍已经初具规模。

传统文化中的律师地位

  中华法系里,对律师的歧视,是与传统直接有关的,是职权主义司法观念的必然结果。

  在中国的传统政治伦理中,官者执政的思维是,知识分子要为我所用,不能特立独行,不希望政治局面“百家争鸣”,而是希望“百家争宠”。现代律师的角色定位与此格格不入。于是,不帮政府治理老百姓,反而帮助老百姓和政府打官司,挑政府的刺的律师,在某些官员眼里就是一个讼棍,必须被收拾掉。这是导致律师如今地位的历史渊源。而一些老百姓恨律师、非议律师,同这种思维一直密切相关。他们认为,律师谁给钱就为谁说话,吃了原告吃被告,为赚钱没有正义和原则。

  律师的这种负面形象也同中国法律伦理一直篾视个人权利、被告权利相关。法律人和公民,都潜移默化地受到了中华传统法律文化的影响。比如,包公戏对中国法律人的伦理一直产生着重大影响。包公的刚正不阿、篾视权贵,是很多法律人学习的榜样。但是,包公的司法观念和司法方式,充满了封建专制司法的毒素,是需要现代社会扬弃的。

  第一,他是司法行政合一。旧时的中国,行政官员、司法官员合一。现在,一些地方党政干预司法权,可以从包公戏里找到历史渊源。第二,他是刑民合一,离婚案子、赡养官司、民事官司按刑法手段一起审判,陈世美的遗弃罪、重婚罪、杀人罪和以及离婚官司、赡养官司,民事刑事是混在一起审判的。第三,刑讯逼供。“招是不招?再若不招,大刑伺候。”现在一些地方刑讯逼供那么严重,不能不说没有受到包公戏的影响。第四,不准辩护。陈世美没有律师辩护,也没有自我辩护权。这样背信弃义的人,有了老婆孩子,喜新厌旧,又想娶公主做驸马,是不准辩护的,只有老老实实认罪。第五,不准上诉。从包公戏可以看到,犯人没有上诉权,也没有司法救济的权利。当场判决死刑且斩立决才大快人心。追求实体公正,却没有程序公正,这种专制的司法模式已经潜移默化到老百姓心中,根深蒂固。


律师社会属性的定位之争

  律师属性缺乏清晰界定,既是不同意识形态的反映,也影响到了律师的社会定位。从律师的定位变迁来看,从国家法律工作者,再到社会法律工作者,再到中介执业者、自由职业者。律师的定位是逐渐变迁的。

  各方对律师的属性争议其实很大。一种观点认为,律师要服从权力,不要真正同公权“叫板”。另一种认为,律师的职责就是制约公权,在法律共同体中独立地监督公权滥用,保护弱势群体,通过对抗辩论使法院兼听则明,防止出入人罪,实现不枉不纵,制约冤假错案。

  目前,律师的定位未能在《律师法》中加以明确,现行《律师法》第二条,对律师的定位是语焉不详的,“本法所称律师,是指依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员”。这就是说,律师是“执业人员”。

  在笔者看来,律师自然是法律工作者,但更重要的,是法律公平正义的守护者,是民权的维护者。“在对抗中发现真相”这个原理决定了,为防止司法专横和失误,需在对抗中发现失误,兼听则明。人类发明律师制度,就是为了制约公权。

  在社会法律共同体中,法官、检察官和警察,是为公共权力服务的。法学教授比较中立,但也是拿国家工资的。因此,法律共同体要分界的话,公检法是一边,律师、法学教授是另一边。

  更新对律师业的认识观念,提升中国律师在官方心目中的形象,根本上改变律师业的生存发展环境,有赖于法律伦理的进步、人权观念的进步,有赖于全面认识律师在现代法治结构中不可替代的作用,也有赖于律师队伍自省与积极作为。

  现在,社会越来越认同律师所起的作用,律师参政议政的大门也在慢慢打开,有律师当选人大代表、政协委员。国家正在把律师作为社会主义法治事业的一个重要的力量来看待。当前,民间“自媒体”阶段,微博、博客盛行,已经能够非常迅速地将案件真相、法庭真相向社会传递。律师的声音,现在能够与公检法的不同说法一同呈现。这是一种重要的变化,信息社会改变了整个社会的话语影响力结构。

正确认识“维权律师”的作用

  律师的本质,是维护民权。如果律师不保护当事人的生命权、健康权、财产权、名誉权、人格权和其他基本人权,这个职业群体就没有必要存在。当前,维权律师之所以会成为一些人觉得要防范的对象,是由多种糊涂的认识观念造成的。

  首先,“维权”同一些人的 “维稳”观产生冲突。庸俗维稳观可以用三句很流行的顺口溜来表达:“搞定就是稳定,没事就是本事,摆平就是水平。”这种实用主义、眼前应对、本位主义的维稳观,不求从根本上解决问题,只求任期中、地盘上暂时不出事。

  在这种观念下,就会产生“露头就打”等高压维稳的思路。对于帮助人民群众依法维权、组织证据、研究方案、提起诉讼、走法律程序的律师,当然会视为不稳定因素,必欲除之而后快。

  其次,“维权律师”往往被简单看作“人权活动家”。社会主义国家应当是最讲人权的,社会主义的目的就是要最大限度地实现人民的基本权利。在中华苏维埃共和国政府的宣言中,就曾旗帜鲜明地提出为保卫中国人民的人权而奋斗。中国也加入35个国际人权公约和议定书,但实践中不如人意。懂法的律师不断要求将这些国际承诺在中国实施,自然就成了部分官员眼中最难对付的一个群体。

  第三,维权律师往往介入中国当前的一些敏感热点问题,同政府、公安、安全、维稳机关产生直接冲突。像拆迁、环保、计划生育、宗教信仰、集团诉讼、刑事大案,在法庭上交锋、在案件的协调中,直接的碰撞主体都是律师和公共权力人。

  在这样的背景下,律师往往成为社会稳定中特别关注的一个群体。其实,无论是刑事、民事、行政案件,律师都是国家法律赋予职责的“维权人士”,律师如果不维权,就丧失了这个群体存在的基本意义。

以对话合作的态度促进国家法治

  政府要充分肯定23万律师在国家民主与法治进程中的重要作用。律师则要明确律师这个舶来品在中国转型时期的历史使命,做社会进步的合作者,而不是对抗者。律师要用对话合作的态度,促进国家的民主与法治建设。律师要冷静、客观、全面地看待中国社会进步以及转型中的各种问题。而官方则要认识到,律师既不是天使,也不是魔鬼。

  对于社会普通民众,律师要以扎实具体的工作,消除社会误解,将具体个案中的所有证据、事实,都展示出来。让人民看到律师不是自利的赚钱的动物,而是匡扶正义的职责担当者,健全的理性社会中不可或缺的重要力量。一个国家的司法文明,要在互相制约中发现真相和公理,必须有这样一个法庭上的抗辩,必须有一个能约束公权力的群体,而不光是配合。


中国律师业的未来空间

  目前,在职的法院干部人数多于律师。这种现象在国际上是少见的。13亿人口中,23万律师,在执业的不到20万,平均约7500人有一个律师。而在美国,每270个人有一名律师。如果按千分之一比例配律师,中国需要有140万律师。按现在每年增加2万的速度,这个过程要60年。法律行业本应该是一种宝塔结构,律师是基础,法官处于宝塔尖。

  律师人数应当大大超过法官,然后在律师中挑选品行刚正且业务能力强的人才去做法官。同样的,为建成法治社会,法官、检察官和警察的数量都要增加。

  现在,中国依法治国的呼声很高,而法学院毕业的大学生却很难找到工作,毕业常常等于失业。这种很不正常的现象,是同中国依然人治而非法治直接相关,同建设法治社会的需求极不协调。

  在将来,中国律师业的发展空间会非常大,这体现在哪里呢?中国的人权保护,未来十年会大大加强加快,35个国际性的人权公约,会逐步得到落实。刑事辩护律师的地位会迅速提高。

  民商事务。市场经济最终会走向以法律规则为准,法律规则的运用,离不开律师。民商事律师会有更大的发展。

  在行政法领域,官员行事方式会向法律靠拢。新中国从军事官员治国、到科技官员治国,最后一定会发展到法政官员治国。所以,律师做行政业务、政府购买法律服务,其业务空间都非常大。

  政治空间。可以预期,在中共十八大以后,国家在选举法、人民代表法、行政法、宪法方面,将会有更多的进展。律师的整个政治空间也会扩大。


中国律师应当融入国际舞台

  现在,中国已经进入了资本输出、企业输出、技术输出、人才输出、产品输出的全球经济时代。那么,律师业如何能拓展国际空间?

  现在,全国已经有260多家的国际律师事务所来中国大陆开所,台湾、香港、澳门的律师事务所有60多家。按照WTO的市场对等开放规则,中国应该有320家律师事务所到各个国家开所。

  但是,中国的律师远远做不到这一点。目前在境外开办分所的律师事务所连10家也没有。国际法律人才缺乏是一个原因,主要的原因是对律师的管制,不敢让律师与国际法律界交往,不鼓励参与国际事务。从而把国际法律服务市场拱手让给了别人,同时也把中国国内的涉外市场,让给了国际律师行。结果,国际所的中国办事处招走了中国最好的涉外律师人才,为他们国家到中国投资的企业服务。

  由于中国律师很少参与国际仲裁和诉讼,自然也丧失了国际立法起草权,无论是在国际私法领域,还是在国际公法领域。起草联合国、国际组织的仲裁规则、海商规则、贸易规则、国际信用证500号,国际知识产权协定等,不仅需要政治家,更需要律师,才能真正争取到国际话语权。

  在未来的十年,中国司法部应该调整方针,克服惧外心理,支持中国律师与国际组织的交往,支持中国律师走向国际的舞台。要通过国际法律实务,参与到国际司法领域,参与贸易规则、仲裁规则的制定和国际条约的制定,从立法层面维护国家利益。 ■

  作者为京衡律师集团董事长兼主任,一级律师,中国人民大学律师学院教授




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